Terms of participation in a procedure and exclusion grounds

STRESZCZENIE: Warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia są to dwie instytucje przewidziane przez prawo zamówień publicznych. Ich celem jest zapewnienie, że zamówienie publiczne trafi wyłącznie do wykonawcy spełniającego określone wymagania zamawiającego. Celem artykułu jest przybliżenie podstawowych informacji na temat warunków udziału w postępowaniu oraz podstaw wykluczenia.
SŁOWA KLUCZOWE: zamówienia publiczne, prawo zamówień publicznych, laboratorium, warunki udziału w postępowaniu, podstawy wykluczenia
SUMMARY: Terms of participation in a procedure and exlusion grounds are laid down by the public procurement law. Their aim is to guarantee that a public procurement contract is awarded only to a contractor satisfying the specified requirements of a contracting authority. The aim of the article is to present basic information about terms of participation in a procedure and exclusion grounds.
KEYWORDS: public procurement, public procurement law, laboratory, terms of participation in a procedure, exclusion grounds

Przygotowując postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający ma prawo zastrzec, że o zamówienie mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy spełniający określone wymagania zamawiającego. Służą temu dwie instytucje – warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy do wykluczenia wykonawców. Innymi słowy, jeżeli w postępowaniu nie byłoby żadnych warunków udziału ani podstaw wykluczenia, to ofertę mógłby skutecznie złożyć każdy podmiot. Zamawiający może jednak uznać, że przedmiot zamówienia jest na tyle skomplikowany, że jego wykonania powinien się podjąć wyłącznie wykonawca posiadający odpowiednie doświadczenie, lub też, że przedmiotu zamówienia nie może wykonać wykonawca, który na przykład nienależycie wykonał wcześniejszą umowę. Można powiedzieć, że o ile opis przedmiotu zamówienia [1] służy temu, żeby zamawiający otrzymał dokładanie taki produkt (usługę, robotę budowlaną), jakiego potrzebuje, o tyle warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy do wykluczenia służą temu, żeby ten produkt dostarczali tylko tacy wykonawcy, którzy dają odpowiednią rękojmię, że zrobią to dobrze. Właśnie warunki udziału i podstawy wykluczenia umożliwiają postawienie odpowiednich wymogów gwarantujących, że zamówienie trafi do odpowiedniego podmiotu. Aby bowiem wykonawca w ogóle mógł wziąć udział w postępowaniu:
−    musi spełniać warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego,
−    nie mogą wobec niego zachodzić podstawy wykluczenia z postępowania [2].
W niniejszym artykule przyjrzymy się bliżej warunkom udziału w postępowaniu oraz podstawą wykluczenia.

Warunki udziału a podstawy wykluczenia

Zarówno warunki udziału, jak i podstawy wykluczenia mają wspólny cel – dopuścić do udziału w postępowaniu tylko takich wykonawców, którzy dają odpowiednią rękojmię prawidłowego wykonania przyszłej umowy. Pomiędzy warunkami udziału a podstawami wykluczenia zachodzi jednak istotna różnica. Warunki udziału w postępowaniu można nazwać warunkami „pozytywnymi”, ponieważ odnoszą się do pozytywnych przymiotów wykonawcy. Warunkiem udziału w postępowaniu będzie na przykład obowiązek posiadania przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. Z kolei podstawy wykluczenia możemy nazwać „negatywnymi”, ponieważ odnoszą się one z kolei do negatywnych przymiotów wykonawcy. Na przykład podstawą wykluczenia będzie fakt, że wykonawca zalega z opłaceniem podatków.

Warunki udziału w postępowaniu

Zacznijmy od omówienia warunków udziału w postępowaniu. Ustawa Prawo zamówień publicznych  [2] stanowi, że w postępowaniu można postawić warunki udziału dotyczące następujących kwestii:
−    kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej (o ile konieczność posiadania takich kompetencji lub uprawnień wynika z odrębnych przepisów),
−    sytuacji ekonomicznej lub finansowej, na przykład zamawiający może wymagać, żeby wykonawcy posiadali określony minimalny obrót w obszarze objętym zamówieniem,
−    zdolności technicznej lub zawodowej, na przykład zamawiający może wymagać, żeby wykonawcy wykonali już wcześniej podobne zamówienie [2].

Warto podkreślić, że zamawiający nie ma obowiązku stawiać w tym zakresie żadnych wymagań. Jest to jego prawo, ale nie obowiązek. Jeżeli uzna, że przedmiot zamówienia jest na tyle prosty, że poradzi sobie z nim w zasadzie każdy podmiot, to nie musi stawiać szczegółowych warunków udziału. Jeżeli jednak uważa, że przedmiot zamówienia jest trudniejszy i nie każdy podmiot podoła jego wykonaniu, to powinien solidnie przemyśleć postawienie warunków udziału zamówienia oraz zastanowić się, jakie konkretnie warunki będą w danym postępowaniu odpowiednie.

Proporcjonalność do przedmiotu zamówienia

Podobnie jak w przypadku opisu przedmiotu zamówienia, również warunki udziału w postępowaniu muszą być postawione w sposób proporcjonalny. W przypadku warunków udziału, proporcjonalność powinna odnosić się właśnie do przedmiotu zamówienia. Jeżeli na przykład przedmiotem zamówienia będzie dostawa pojemników do pobierania krwi o wartości 200 000 zł, to postawienie warunku, żeby wykonawca udowodnił, że wykonał już wcześniej podobną umowę, ale o wartości 2 000 000 zł, z całą pewnością będzie uznane za nadmierne. Ograniczy to konkurencję, ponieważ wyeliminuje wykonawców, którzy mają trochę mniejsze doświadczenie, a którzy prawdopodobnie podołaliby rzetelnie i pewnie zamówieniu o mniejszej wartości. Również w przypadku stawiania warunków udziału w postępowaniu zamawiający musi mieć na uwadze zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Warunki muszą być przede wszystkim proporcjonalne i znajdować uzasadnienie.

Wskazanie oświadczeń i dokumentów na potwierdzenie

Zamawiający oprócz wskazania warunków udziału w postępowaniu musi również wskazać, jakie oświadczenia i dokumenty muszą przedstawić wykonawcy, żeby udowodnić, że faktycznie spełniają warunki. Na przykład w przypadku warunku posiadania odpowiedniego doświadczenia takimi dokumentami będą wykaz wcześniej wykonanych zamówień oraz referencje poświadczające, że zostały wykonane należycie. W przypadku natomiast warunku posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej dokumentem potwierdzającym będzie polisa opiewająca na odpowiednią sumę gwarancyjną. Również w przypadku stawiania przez zamawiającego wymogu dotyczącego oświadczeń i dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków należy pamiętać o zachowaniu proporcjonalności. Nie jest dopuszczalne wymaganie oświadczeń czy dokumentów nadmiernych. Zakres środków dowodowych, w oparciu o jakie zamawiający może dokonywać badania spełniania warunków udziału w postępowania, został szczegółowo wskazany w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy [3].

Zamówienia zastrzeżone

Ustawa Pzp wprowadza zamawiającym możliwość zastrzeżenia, że prawo udziału w postępowaniu będzie przysługiwało wyłącznie zakładom pracy chronionej oraz innym wykonawcom, których działalność (lub działalność ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie) obejmuje społeczną i zawodową integrację osób będących członkami grup społecznie marginalizowanych [2]. Ustawodawca wyszedł z założenia, że udział w postępowaniu podmiotów, które bazują na pracy osób niepełnosprawnych czy marginalizowanych, może przynieść pozytywne skutki społeczne. Jednocześnie takie podmioty prawdopodobnie nie miałyby szans uzyskać zamówienia, gdyby działały w warunkach zwykłej konkurencji. Pomimo że jest to ciekawa możliwość, zamawiający bardzo rzadko decydują się na skorzystanie z zamówień zastrzeżonych.

Co jeżeli wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu?

Wykonawca, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, ale mimo wszystko jest zainteresowany przetargiem i uważa, że jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia, ma pewne możliwości, żeby wpłynąć na zamawiającego, by ten zmodyfikował warunki udziału. Przede wszystkim wykonawca może skorzystać z art. 38 ust. 1 ustawy Pzp, czyli wystąpić do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SIWZ. Przepis ten miał służyć przede wszystkim do wyjaśnienia czy też doprecyzowania pewnych nieścisłości w SIWZ, ale jest również często wykorzystywany przez wykonawców jako próba jej modyfikacji, w tym między innymi modyfikacji warunków udziału w postępowaniu. Drugi sposób to złożenie odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając zamawiającemu postawienie nieproporcjonalnych i dyskryminujących warunków udziału w postępowaniu. Wiąże się to jednak z obowiązkiem zapłacenia stosunkowo wysokiej kwoty tytułem wpisu (która może przepaść w przypadku przegranej). Należy też mieć na uwadze, że odwołanie można złożyć tylko do określonego czasu, w przeciwnym wypadku zostanie odrzucone. W każdym przypadku należy pamiętać, że warunki mogą ulec zmianie, ale tylko do terminu składania ofert. Po upływie tego terminu warunki nie mogą już zostać zmienione. Jeżeli wykonawca, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, mimo wszystko złoży ofertę, będzie on podlegać wykluczeniu z postępowania.

Konsorcja i korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego

Jeszcze innym sposobem na uratowanie sytuacji, gdy wykonawca nie spełnia samodzielnie warunków udziału, jest zawiązanie konsorcjum [2]. Jest to forma współpracy przedsiębiorców zawiązana zazwyczaj na z góry określony czas w celu realizacji jednego przedsięwzięcia (na przykład wspólnej realizacji jednej umowy). Zawiązanie konsorcjum będzie miało sens na przykład w następującej sytuacji. Zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu w postaci wykonania wcześniej dwóch umów o określonej wartości. Zainteresowane przetargiem są dwie firmy, jednak każda z nich wykonała wcześniej tylko jedną umowę spełniającą warunki zamawiającego. Przedsiębiorcy mogą połączyć siły, zawiązać konsorcjum i razem złożyć ofertę (a w przypadku uzyskania zamówienia – razem wykonać umowę). Razem bowiem spełniają warunek udziału w postępowaniu. Zbliżoną do konsorcjum instytucją jest korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego. W tym przypadku nie dochodzi jednak do złożenia przez wykonawców wspólnej oferty, a następnie wspólnego wykonywania zamówienia. W przypadku korzystania z zasobów podmiotu trzeciego ofertę składa jeden wykonawca, deklaruje jednak, że będzie polegać na zdolnościach technicznych czy zawodowych lub sytuacji finansowej albo ekonomicznej podmiotu trzeciego [2]. Warunkiem jest jednak udowodnienie zamawiającemu, że wykonawca będzie faktycznie dysponował tym potencjałem na etapie realizacji zamówienia. Dowodem potwierdzającym taką możliwość jest zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.

Jako przykład może posłużyć następująca sytuacja. Zamawiający postawił dwa warunki udziału w postępowaniu. Po pierwsze, wykonawca musiał wcześniej wykonać umowę o określonej wartości. Po drugie, wykonawca musi posiadać zdolność kredytową na określonym poziomie. Wykonawca, który chce złożyć ofertę, spełnia pierwszy warunek udziału w postępowaniu, nie spełnia natomiast warunku drugiego. Ma możliwość złożyć samodzielnie ofertę, deklaruje jednak, że będzie polegał na sytuacji finansowej podmiotu trzeciego, który posiada określoną zdolność kredytową. W razie potrzeby podmiot trzeci udzieli odpowiedniego poręczenia wykonawcy, dzięki czemu ten uzyska kredyt.

Podstawy wykluczenia

W dalszej kolejności krótko opiszę podstawy wykluczenia. Zostały one określone w art. 24 ustawy Pzp. Co bardzo istotne, zostały podzielone na podstawy obligatoryjne oraz fakultatywne.

Podstawy obligatoryjne, to podstawy, które zamawiający musi wziąć pod uwagę zawsze, niezależnie od chęci zamawiającego i zapisów w dokumentacji postępowania. Do podstaw obligatoryjnych należą na przykład: prawomocne skazanie wykonawcy za popełnienie określonych przestępstw, zaleganie z uiszczaniem podatków, składek czy opłat na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne. Pełny katalog obligatoryjnych podstaw wykluczenia zawarty jest w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp.

Z kolei zastosowanie podstaw fakultatywnych zależy od decyzji zamawiającego. W postępowaniu będą brane tylko te podstawy, które zamawiający wskaże w ogłoszeniu o zamówieniu, w SIWZ lub w zaproszeniu do negocjacji [2]. Jeżeli zamawiający nie wskaże w tych dokumentach danej przesłanki fakultatywnej, to nie będzie ona brana pod uwagę, a wykonawca będzie mógł skutecznie złożyć ofertę. Jako przykład przesłanki fakultatywnej można wskazać niewykonanie lub nienależyte wykonanie (z przyczyn leżących po stronie wykonawcy) w istotnym stopniu wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, zawartej z określonym zamawiającym, jeżeli doprowadziło to do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Pełny katalog fakultatywnych podstaw wykluczenia zawarty jest w art. 24 ust. 5 ustawy Pzp.

Katalog oświadczeń i dokumentów, którymi można potwierdzić brak podstaw wykluczenia, zawarty jest w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Tytułem przykładu będą to dokumenty takie jak informacja z Krajowego Rejestru Karnego czy zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków.

Self-cleaning

Okoliczność, że wobec wykonawcy zachodzą podstawy do wykluczenia, nie oznacza, że stoi on na z góry przegranej pozycji. W niektórych przypadkach wykonawcy mają możliwość skorzystania z instytucji tzw. self-cleaningu (samooczyszczenia). Polega ona na przedstawieniu przez wykonawcę dowodów na to, że podjął odpowiednie środki wystarczające do wykazania jego rzetelności, a w szczególności powinien udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy [2]. Jest to więc swego rodzaju ostatnie „koło ratunkowe” dla wykonawcy.

Jako przykład takich działań można wskazać zatrudnienie dodatkowych osób, dzięki którym nie dojdzie do ponownych uchybień w przyszłości, zmianę struktury organizacyjnej czy wzmocnienie kontroli jakości. Każdą sytuację należy jednak oceniać indywidualnie.

Podsumowanie

Warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia są to instytucje, które mają za zadanie zapewnić, że zamówienie publiczne trafi wyłącznie do wykonawcy spełniającego określone wymagania zamawiającego, które dają rękojmię, że zamówienie zostanie wykonane dobrze. Warunki udziału można nazwać „pozytywnymi”, a podstawy wykluczenia − „negatywnymi”.

Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz zdolności technicznej albo zawodowej. Warunki postawione przez Zamawiającego muszą pozostawać proporcjonalne w stosunku do przedmiotu zamówienia. W przypadku braku spełnienia warunków wykonawcy mogą rozważyć zawiązanie konsorcjum lub skorzystanie z zasobów podmiotu trzeciego.

Z kolei podstawy wykluczenia możemy podzielić na obligatoryjne (zamawiający musi wziąć je pod uwagę zawsze) oraz fakultatywne (będą brane pod uwagę tylko jeżeli zamawiający przewidzi je wcześniej w dokumentacji postępowania). Wykonawca, wobec którego zachodzą podstawy wykluczenia w określonych sytuacjach może skorzystać z instytucji self-cleaningu i wykazać, że podjął odpowiednie środki zapobiegawcze.

Zarówno niespełnienie warunków udziału w postępowaniu, jak i zaistnienie podstaw wykluczenia spowoduje, że dany wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania.

Piśmiennictwo

1. Pantak D.: Opis przedmiotu zamówienia. „Laboratorium Medyczne”, 2018, 3, 70-73.

2. Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U. z 2018 r., poz. 1986, z późn. zm.).

3. Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r., poz. 1126).3.